Veille législative

VIABILITÉ DES RELATIONS ÉCONOMIQUES
Actualités législatives

EN BREF

  • La Commission européenne envisage de légiférer sur les relations commerciales des plateformes au premier trimestre 2018. Cette proposition législative viserait à garantir un accès équitable aux plateformes et la résolution des conflits B-to-B. En complément, la Commission prévoit des actions ciblées sur les pratiques commerciales déloyales constatées dans les relations de plateforme à entreprise.  
  • Certains États membres commencent à intégrer les enjeux liés à l’économie de la donnée dans l’analyse d’éventuelles positions dominantes de la part des plateformes. En mai 2016, les autorités de la concurrence françaises et allemandes ont ainsi publié une étude conjointe dans laquelle elles examinent les conditions de collecte, utilisation, détention des données pouvant conférer un pouvoir de marché ainsi que les comportements liés aux données pouvant se révéler anticoncurrentiels.
  • Des discussions sectorielles sont également en cours pour aligner les obligations des plateformes à celles des autres acteurs économiques. Il s’agit principalement de répartir la création de valeur de manière équitable entre les plateformes et les autres acteurs économiques notamment dans les domaines de l'économie collaborative, du droit d’auteur ou des services OTT …

L’ENCADREMENT DES PRATIQUES COMMERCIALES DANS LES RELATIONS PLATEFORMES - PROFESSIONNELS 



Une volonté de la Commission européenne de mieux quantifier et analyser les difficultées rencontrées par les entreprises vis-à-vis des plateformes   

Dans le cadre du déploiement de la stratégie “Digital Single Market”, la Commission a lancé une consultation sur les pratiques commerciales des plateformes vis-à-vis des entreprises en mai 2016. Cette étude a permis à la Commission d’identifier les difficultés principales rencontrées par les entreprises dans leurs relations économiques avec les plateformes :

  • Changement des conditions générales d’utilisation : imprévisibilité, contestation du  principe selon lequel la continuité d’usage vaut acceptation automatique des modifications apportées aux terms of service
  • Référencement : manque de transparence surtout dans le classement ou les résultats de recherche, incapacité à vérifier les mécanismes de référencement des offres commerciales de biens et de services, manque de clarté concernant la législation ou les politiques applicables
  • Accès à la plateforme : déréférencement ou retrait abusif des contenus, manque de transparence sur les décisions des plateformes, fermeture de compte ou d’accès à un service de la plateforme
  • Pratiques d’intégration verticale de la part des plateformes : stratégie de mise en valeur des produits ou services concurrents proposés par la plateforme, limitation dans le choix des services auxiliaires
  • Accès et portabilité des données : manque de transparence sur la politique de gestion des données par la plateforme, restriction à l’accès et à l’utilisation aux données (même celles directement générées par les activités de telle ou telle entreprise sur les plateformes)
  • Mécanismes de règlement des conflits : les utilisateurs professionnels manquent de voies de recours  pour faire face rapidement et efficacement aux difficultés lorsqu’elles surviennent

Pour en savoir plus

 

La Commission prévoit des actions ciblées sur la résolution des conflits B-to-B, l’accès équitable aux plateformes et l’encadrement des pratiques commerciales déloyales

Dans sa communication sur les plateformes en ligne (mai 2016), la Commission européenne a rappelé que la création de conditions de concurrence équitables devrait constituer le principe général applicable au marché unique numérique.

A la suite de son étude sur les pratiques commerciales des plateformes publiée en juin 2017, elle a fait le constat qu’une démarche d’auto-régulation était insuffisante pour garantir l’équilibre des relations entre les plateformes et les entreprises. Elle envisage a minima des actions ciblées sur :  

  • Les clauses contractuelles et les pratiques commerciales déloyales en ligne dans les relations de plateforme à entreprise.
  • L’impartialité et la rapidité des traitement des problèmes entre les plateformes et les entreprises. La Commission réfléchit notamment à la mise en place d’un mécanisme de résolution des litiges confidentiel permettant aux petites et moyennes entreprises de régler leurs problèmes d’affaires avec les plateformes sans craindre de mesures de rétorsion. Elle s’interroge sur les leviers possibles lorsqu’il y a un conflit de compétence juridictionnelle, les plateformes prévoyant souvent dans leurs terms of services une clause d’attribution de compétence à une juridiction étrangère, située généralement en dehors de l’Union européenne.

Ces actions ciblées pourraient prendre la forme d’une proposition législative au premier trimestre 2018. Dans une étude d’impact initiale (fin octobre 2017), la Commission expose les différentes options envisagées à ce stade :

  • Scénario 1: mécanisme de soft regulation au niveau européen afin de promouvoir les bonnes pratiques de transparence, loyauté et réparation ainsi que renforcer les capacités de monitoring de l’écosystème des plateformes
  • Scénario 2 : Une proposition législative européenne combinée à des mécanismes de soft regulation. La proposition se limiterait à créer une obligation pour les plateformes de fournir à leurs utilisateurs professionnels un système de réparation efficace (en interne ou en externe). Elle pourrait fournir un canevas de pré-requis en termes de transparence et loyauté des pratiques commerciales des plateformes, qui se traduirait dans chaque secteur / industrie par une transposition dans un code de conduite ou standards
  • Scénario 3 : Une proposition législative européenne qui poserait des principes détaillés en termes de transparence et de loyauté, dont serait garant une autorité de régulation à l’échelle européenne Ce nouveau schéma de régulation s’appliquerait en parallèle des règles du  droit de la concurrence. Elle fixerait des mécanismes de réparation pour adresser certaines pratiques déloyales, ainsi que des règles en termes de transparence, accès aux données, procédures équitables, non-discrimination

 

Pour en savoir plus :

 

DANS LES ÉTATS MEMBRES, DES RÉFLEXIONS POUR RÉFORMER LE DROIT DE LA CONCURRENCE


La conduite d’enquêtes sur les éventuels abus de position dominante de la part des plateformes

Au cours des dernières années, la Commission européenne a mené des enquêtes sur la conformité de certaines pratiques des plateformes au regard du droit de la concurrence. Ces dernières ont conduit à des mesures emblématiques à l’instar de la décision Google Shopping du 27 juin 2017. La Commission a infligé une amende de 2,42 milliards d’euros à Google à pour abus de position dominante dans l’utilisation de son comparateur de prix Google Shopping. D’après l’enquête réalisée, le moteur de recherche aurait conféré un avantage systématique à Google Shopping au détriment des autres comparateurs de prix. A noter: cette décision est toujours susceptible de recours de la part de Google.  

L’enquête menée par l’Autorité de la concurrence française sur les pratiques des sociétés Booking (2015) a conduit à un exercice inédit d’évaluation de la situation européenne en ce qui concerne les plateformes de réservation hôtelière. À cette occasion, l’Autorité de la concurrence, en coordination avec la Commission européenne et les autorités italienne et suédoise, a incité Booking.com à prendre des engagements pour stimuler la concurrence entre plateformes de réservation en ligne et redonner aux hôtels davantage de liberté en matière commerciale et tarifaire.

Suivre les autres enquêtes en cours  

 Pour en savoir plus

  • Statement by Commissioner Vestager on Commission decision to fine Google €2.42 billion for abusing dominance as search engine by giving illegal advantage to own comparison shopping service - 27 juin 2017
  • Décision de l'Autorité de la Concurrence  du 21 avril 2015

La recherche de nouveaux rythmes et méthodes d’intervention de la part de la Commission et des autorités de régulation nationales

EN EUROPE /// Dans la Midterm review on the Digital Single Market (juillet 2017), la Commission insiste sur les besoins de faire évoluer le droit de concurrence pour s’adapter aux rythmes de l’économie numérique. Elle semble tirer le constat de la lenteur des enquêtes menées au cours des dernières années, et appelle à la recherche de méthodes d’intervention plus agiles.

EN FRANCE /// Dans le rapport d’activité de l’Autorité de la Concurrence publiée en 2017, la présidente Isabelle Da Silva rappelle la nécessité pour les régulateurs d’adapter leurs outils conceptuels et leurs modes d’intervention aux caractéristiques de l’économie numérique. Dans une interview à la Revue Concurrences en septembre 2017, elle identifie plusieurs pistes pour développer la capacité d’analyse de l’Autorité de la Concurrence. Par exemple,

  • des démarches d’analyse du fonctionnement concurrentiel dans certains secteurs  pour mieux décrypter les évolutions du marché,  à l’instar de celle menée sur le secteur de la publicité en ligne.
  • la publication d’avis d’initiative pour encourager une mise en conformité volontaire de la part des acteurs du marché, formuler des recommandations d’évolution du cadre normatif, et alimenter la capacité d’analyse et de détection des pratiques anticoncurrentielles.
  • le développement de nouvelles procédures ou lieux d’échanges : par exemple, un mécanisme d’alerte précoce entre autorités membres du réseau des affaires, ou la création d’un groupe de travail dédié au numérique

D’autres propositions sur l’évolution du droit de la concurrence ont été formulées par des députés, dans  le cadre du rapport d’information de la Commission parlementaire sur les droits et les libertés à l’âge du numérique (octobre 2015). Ce rapport propose  

  • d’encourager le recours à des mesures conservatoires (mesures d'urgence unilatérales prises dans un délai de 3 à 4 mois), destinées à empêcher que des situations n’évoluent de manière irréversible au détriment des partenaires des plateformes
  • de s’écarter d’une approche « en silo » de la régulation concurrentielle pour apporter une réponse globale aux problèmes soulevés par les plateformes, notamment à l’occasion du contrôle des concentrations.

Pour en savoir plus

  • MidTerm Review of the EU on the Digital Single Market - July 2017
  • Interview d’Isabelle De Silva :Between renewal and continuity - September 2017
  • Rapport d’information déposé par la Commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge du numérique

Une prise en compte croissante de l’importance des données dans l’application du droit de la concurrence

Plusieurs rapports appellent à revisiter certaines grilles d’analyse du droit de la concurrence pour intégrer les enjeux liés aux données :

  • Dans une étude conjointe publiée en mai 2016, les Autorités de la concurrence française et allemande analysent les implications qui découlent des nouveaux modèles économiques de collecte et valorisation des données en matière de droit à la concurrence. Elles étudient la manière dont les données pourraient être prises en compte dans l’analyse du pouvoir de marché. Elles soulèvent notamment deux questions : les données sont-elles facilement accessibles par les concurrents ? la variété et le volume des données sont-ils des facteurs importants ?
  • En octobre 2015, la Commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge du numérique de l’Assemblée nationale propose d’adapter les critères d’examen des opérations de concentration et de qualification d’une position dominante afin de mieux appréhender, au-delà du seul chiffre d’affaires, un potentiel de croissance non monétisé assis sur la collecte et le traitement de données à caractère personnel ou l’existence d’une base d’utilisateurs importante susceptibles de générer de la valeur et des effets de réseau importants.

À l’échelle européenne, des annonces de la Commission sont attendues prochainement pour mieux intégrer « l’économie des données » dans l’analyse de marché. Plusieurs questions restent en suspens sur les seuils définissant les positions dominantes, le monopole sur certaines données, l’alliance de plusieurs utilisateurs sur une plateforme (vente, immobilier…), etc.  

Pour en savoir plus : Étude conjointe sur les données et le droit de la concurrence de l’Autorité de la concurrence et du Bundeskartellamt de mai 2016

 

EN EUROPE ET EN FRANCE :
SOUMETTRE LES PLATEFORMES  AUX MÊMES OBLIGATIONS  QUE LES  AUTRES ACTEURS ÉCONOMIQUES


ÉCONOMIE COLLABORATIVE /// L’Union européenne a pour objectif de contribuer à assurer un développement équilibré de l’économie collaborative en garantissant le respect d’une concurrence équitable, des droits du travail et des obligations fiscales. Dans le cadre de sa stratégie pour le marché unique, la Commission a publié des orientations à l’intention des États membres afin dans une communication intitulée « Un agenda européen pour l’économie collaborative » en mai 2016. Elle a été complétée par une résolution non contraignante du Parlement européen sur l’économie collaborative datée de mai 2017. Ces deux documents fournissent des orientations sur les modalités d'application du droit européenne aux plateformes de l’économie collaborative en termes de :

  • Exigences en matière d’accès au marché : L’interdiction absolue d’une activité ne devrait constituer qu'une mesure de dernier recours. Les plateformes ne devraient pas être tenues d'obtenir des autorisations ou des licences lorsqu’elles n'agissent qu'en qualité d’intermédiaires entre les consommateurs et ceux qui proposent le service. Par ailleurs, des critères effectifs pour distinguer les “particuliers” des "professionnels" sont nécessaires, incluant des principes généraux au niveau européen et des seuils au niveau national (basés par exemple sur les revenus)
  • Responsabilité : l’Europe clarifie la responsabilité des plateformes collaboratives notamment en termes de contenus stockés ou de lutte contre les contenus illicites ;
  • Droits des consommateurs : des informations doivent être fournies aux consommateurs quant aux règles applicables à chaque transaction et à leurs droits; les plateformes collaboratives devraient mettre en place des systèmes pour introduire les plaintes et résoudre les litiges
  • Droits des travailleurs : des conditions de travail équitables et une protection adéquate pour tous les travailleurs de l’économie collaborative devraient être garanties; d’après le Parlement européen les travailleurs devraient également pouvoir transférer et accumuler les notations et évaluations électroniques des utilisateurs - qui représentent leur "valeur marchande numérique";
  • Fiscalité : des obligations fiscales similaires devraient être appliquées aux entreprises qui fournissent des services comparables, que ce soit au sein de l’économie traditionnelle ou de l’économie collaborative. Il s'agit de l'impôt sur le revenu des personnes physiques, de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée. Les États membres sont encouragés à continuer à simplifier et à clarifier l’application des règles fiscales à l’économie collaborative. Les plateformes de l’économie collaborative sont appelées à coopérer avec les autorités nationales.

La France est relativement en avance en termes de droit applicable à l’économie collaborative. En effet, l’obligation précontractuelle d’information loyale, claire et transparente visait originellement les plateformes d’économie collaborative avant d’être étendue à l'ensemble des plateformes. Par ailleurs, la France s’est dotée d’un cadre sur la fiscalité et la loi sur le travail octroie des droits aux travailleurs des plateformes.

Pour en savoir plus :

  • Communication de la Commission pour “Un agenda européen pour l’économie collaborative” du 2 juin 2016
  • Économie collaborative: la commission du marché intérieur du Parlement européen demande une stratégie européenne du 3 mai 2017
  • Article 134 de la loi dite Macron du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques sur l'obligation générale d'information précontractuelle de plateformes d’intermédiation de vente ou de fourniture de service
  • Article 60 de la Loi Travail du 8 août 2016 relative aux « Travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique »
  • Décret n° 2017-126 du 2 février 2017 relatif à l'obligation d'information en matière fiscale et de prélèvements sociaux des utilisateurs de plates-formes de mise en relation par voie électronique

DROIT D’AUTEUR /// Dans le cadre du paquet législatif sur les droits d’auteur, la Commission propose de moderniser le cadre des exceptions au droit d’auteur afin de garantir une rémunération équitable pour les auteurs et titulaires de droit. Elle propose également de mettre en place des droits voisins pour les éditeurs de presse et de rémunérer ainsi le référencement d'articles. Cette proposition impliquerait notamment d’obliger à utiliser des logiciels de reconnaissance de contenus violant le droit d’auteur.

Des réflexions sont également en cours pour étendre les taxes sur la mise à disposition - y compris à titre gratuit - de contenus audiovisuels. Ainsi, au niveau européen, des discussions seraient en cours pour obliger les plateformes hébergeant des contenus générés par les utilisateurs à signer des accords avec les titulaires de droits « reflétant la valeur économique de l'utilisation faite du contenu protégé ». C’est déjà chose faite au niveau français puisqu'un décret dit « taxe YouTube » a été récemment publié au Journal officiel. Il vise à étendre une taxe servant à faire contribuer au financement de la création en France les services audiovisuels payants ou vivant de la publicité, qu'ils soient français ou établis à l'étranger.

Pour en savoir plus :

  • Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique
  • European Commission Seeks Solutions for YouTube Value Gap - Billboard
  • La « taxe YouTube » devient réalité : à quoi sert-elle ? - Numerama

PAQUET SUR LE COMMERCE ÉLECTRONIQUE /// La Commission prévoit d’harmoniser le cadre et d'établir des droits clairs et précis pour les contrats de vente en ligne et les contrats de fourniture de contenu numérique. Actuellement, un consommateur qui télécharge un jeu ne fonctionnant pas correctement peut obtenir comme unique indemnisation une réduction à valoir sur le futur téléchargement d’autres jeux. Les deux propositions de directive sur les contrats de vente en ligne et les contrats de fourniture de contenu numérique proposent pour le consommateur la possibilité de résilier son contrat ou bénéficier d'une réduction de prix si le vendeur ne répare ou ne remplace les biens ou services défectueux dans un délai raisonnable. Elles précisent aussi les règles pour les contenus obtenus en échange de données.
Pour en savoir plus :

  • La proposition de directive concernant certains aspects des contrats de ventes en ligne et de toute autre vente à distance de biens
  • La proposition de directive concernant certains aspects des contrats de fourniture de contenu numérique

SERVICES OTT /// Les services OTT (services de communication qui incluent la téléphonie via internet, comme Skype ou Whatsapp : dès lors qu’un numéro est utilisé) vont être soumis aux mêmes obligations que les opérateurs de télécommunications traditionnels. En effet,  la refonte du code européen en matière de communications électroniques permettra d’harmoniser les obligations entre opérateurs télécoms et services OTT notamment en termes de sécurité et d’accès équivalent pour les utilisateurs handicapés. Par ailleurs, la proposition de règlement e-privacy entend remédier aux pratiques opaques des acteurs over-the top (c’est-à-dire aux offres en dehors des fournisseurs d’accès à Internet et donc certaines plateformes). Elle inclut une obligation de signalisation claire des communications commerciales non sollicitées.

Pour en savoir plus :

  • Proposition de refonte du code des communications électroniques européen
  • La proposition de règlement e-privacy en discussion